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Samedi 23 septembre 2017 - 14h47

 


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Préavis de licenciement

Viré !

 

 

Cet article ne concerne pas le préavis dû par le salarié en cas de démission.

 

Le préavis (appelé naguère "délai-congé") est une période permettant au salarié licencié de rechercher un nouvel emploi.

Le préavis n'est pas dû :

  1. en cas de faute grave ou lourde (L1234-1), sauf si la faute est requalifiée par le juge ;
  2. pendant la période d'essai ;
  3. lors d'un licenciement économique en cas d'acceptation du CSP (L1233-67).

 


 

Durée du préavis

 

Règle générale

La durée du préavis est fonction de l'ancienneté du salarié (L1234-1) :

La convention collective ou le contrat de travail peuvent stipuler d'autres délais plus favorables au salarié. Il est important de consulter votre convention collective.

 

Règles particulières

La loi, et l'usage, ont prévu un préavis différent pour certaines catégories de salariés. Ces dispositions ne s'appliquent que lorsqu'elles sont plus avantageuses que le droit commun :

  1. travailleur handicapé : doublement de la durée de préavis à concurrence de trois mois (L5213-9). La reconnaissance du handicap doit être intervenue à la date du licenciement (Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 04-42124) ;
  2. cadre : trois mois (avec une ancienneté supérieure à 6 mois). Il s'agit d'un usage qui doit être étayé par le salarié (Cass. soc. 19 févr. 1991, n° 87-45108).
  3. VRP (L7313-9) ;
  4. journalistes (L7112-2) ;
  5. Alsace et Moselle (L1234-15 à L1234-17-1).

 

Une durée de préavis plus longue peut être négociée, mais dans des délais "raisonnables" (Cass. soc. 12 juill. 1999, n° 98-40483).

 

La suppression complète du préavis, ou une réduction de sa durée, peuvent être explicitement négociées entre l'employeur et le salarié, mais ne peuvent être prévues avant le licenciement, par le contrat de travail par exemple (L1234-1, dernier alinéa).

(voir ci-dessous : le préavis n'est pas exécuté, conséquences).

Il en est de même des règles d'ancienneté qui ne peuvent être moins avantageuses pour le salarié (L1234-2).

Une convention collective peut toutefois prévoir la fin automatique du préavis dès que le salarié a retrouvé un emploi.

 

La rupture du contrat de travail avant son commencement donne droit au préavis ou à l'indemnité correspondante (Cass. soc. 6 févr. 2008, n° 06-41661).

 


 

Comment apprécier l'ancienneté ?

 

La détermination de l'ancienneté s'effectue à la date de notification du licenciement (et non à l'expiration du préavis). Cette date est le jour où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture (Cass. soc. 11 mai 2005 n° 03-40650 ; Cass. soc. 26 sept. 2006, n° 05-43841 & 05-44670 ; Cass. soc. 6 mai 2009, n° 08-40395).

 

 

Les périodes de suspension du contrat de travail

 

Sont prises en compte dans l'ancienneté les absences dues à :

 

Sont prises en compte pour moitié dans l'ancienneté :

 

Ne sont pas prises en compte dans l'ancienneté les absences dues à :

L1234-8 : " la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions. "

 

 

Cas particuliers :

 

Plusieurs contrats successifs ont été conclus, l'ancienneté cumulée est prise en compte dans les cas suivants :

 

Dans les autres cas, il n'est pas possible d'additionner l'ensemble des contrats de travail ; même dans le cas d'un licenciement économique suivi d'une réembauche prioritaire, même si la prime d'ancienneté est calculée au premier contrat (Cass. soc. 7 janv. 1988, n° 85-40519).

 

 

Le calcul de l'ancienneté peut être établi plus avantageusement par convention collective.

Il est nécessaire d'en prendre connaissance.

Ces règles plus favorables s'appliquent au préavis conventionnel et ne peuvent être transposées, ajoutées, panachées au préavis légal (sauf dispositions contraires de la convention collective).

 

 


 

Exécution du préavis

La date de première présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis (L1234-3).

Si la rupture du contrat de travail se situe à la date d'envoi de la lettre recommandée [...] notifiant le licenciement, le préavis ne court qu'à compter de la date de présentation de cette lettre (Cass. soc. 7 nov. 2006, n° 05-42323).

Une disposition conventionnelle peut également reporter cette date.

 

Au cours du préavis, le contrat de travail se poursuit normalement. Le préavis donne droit à congés payés.

 

Un abandon de poste dans cette période peut donner lieu au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis par le salarié (Cass. soc. 24 mai 2005, n° 03-43037 ; Cass. soc. 18 juin 2008, n° 07-42161) indépendamment du préjudice subi par l'employeur (si l'employeur prouve un préjudice, il peut en outre réclamer une indemnité de rupture abusive).

Toutefois si l'employeur ne remplit pas ses obligations et que le salarié refuse d'exécuter son préavis, l'employeur sera tenu de verser une indemnité de préavis (Cass. soc. 29 mai 1986, n° 83-44800).

 

Une faute grave ou lourde commise ou connue durant le préavis peut interrompre celui-ci sans indemnité compensatrice (Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97-45294 ; Cass. soc. 31 janv. 2006, n° 04-43141).

En revanche, l'indemnité de licenciement et éventuellement l'indemnité compensatrice de préavis restent acquises, car ayant « pris naissance à la date de la notification » (Cass. soc. 7 déc. 1989, n° 87-42353 ; Cass. soc. 5 avr. 1990, n° 87-45570 ; Cass. soc. 10 juin 2003, n° 01-41710)

Une nouvelle procédure de licenciement n'est pas nécessaire (Cass. soc. 24 oct. 1989, n° 86-45710 ; Cass. soc. 22 janv. 1991, n° 86-40617).

 

L'employeur est tenu de fournir un travail (Cass. soc. 10 oct. 1990, n° 88-43556) sans modification du contrat de travail (Cass. soc. 23 juin 1988 n° 85-45207 ; Cass. soc. 6 juin 2001, n° 99-42644).

 

L'employeur est tenu de continuer à verser les salaires et primes habituels (Cass. soc. 7 juin 2000, n° 97-43953).

 

Des modifications légales ou conventionnelles en cours de préavis n'ont pas d'incidence sur celui-ci : le droit au préavis et à l'indemnité de licenciement naît à la date où le congédiement est notifié (Cass. soc. 9 juillet 2003, n° 01-43410).

 

Cas particuliers :

Le salarié licencié parce qu'il a refusé une modification de son contrat de travail n'est pas tenu d'effectuer son préavis aux nouvelles dispositions ; l'indemnité compensatrice de préavis lui est due (Cass. soc. 4 déc. 2002, n° 00-44510).

En revanche, s'il s'agit d'une modification des conditions de travail refusée par le salarié, il est tenu à l'exécution du préavis dans les nouvelles conditions (Cass. soc. 25 nov. 1997, n° 95-44053).

 

De nombreuses conventions collectives prévoient des autorisations d'absence pour recherche d'un emploi pendant les heures de travail.

A défaut de convention collective, l'usage d'une profession ou d'un lieu peut donner ce droit.

 


 

Le préavis n'est pas effectué, conséquences

 

Impossibilité d'effectuer le préavis

Une impossibilité d'effectuer le préavis ne prolonge pas le préavis et ne donne pas droit à indemnité compensatrice (maladie, congé parental, incarcération...). Ce principe est valable si ce n'est pas l'employeur qui dispense de l'exécution du préavis.

Toutefois un accident du travail survenu durant la période de préavis prolonge celui-ci (L1226-7 & L1226-9). La grossesse constatée pendant le préavis entraîne les mêmes effets (L1225-4).

 

Le salarié en inaptitude non professionnelle ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de préavis puisqu'il n'est pas apte à occuper son emploi. Toutefois il faut :

Depuis mars 2012, le préavis n'est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement (L1226-4).

Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement (ancienneté).

 

L'inaptitude professionnelle donne droit à indemnité compensatrice de préavis (L1226-14), sauf refus abusif des propositions de reclassement. Cette indemnité compensatrice ne donne pas droit à congés payés ; elle est exigible immédiatement à la rupture du contrat et non à échéance de paie.

 

La requalification du licenciement par le juge donne droit à indemnité de préavis, dès lors que l'inexécution du préavis n'a pas pour cause cette impossibilité, mais la décision de l'employeur de priver le salarié du préavis (Cass. soc. 8 févr. 2000, n° 97-45553).

 

La nullité du licenciement donne droit à indemnité de préavis même si le salarié n'était pas en mesure de l'exécuter, peu important les motifs de la rupture (Cass. soc. 30 mars 2005, n° 03-41518).

 

Dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité de préavis est toujours due (Cass. soc. 28 avril 2011, n° 09-40708 & 09-40840).

Il en est de même en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié (Cass. soc. 28 sept. 2011, n° 09-67510) lorsqu'elle est jugée fondée.

 

 

Dispense à l'initiative du salarié

Elle est possible avec accord de l'employeur ; il s'agit d'une renonciation réciproque. Elle ne donne pas droit à l'indemnité compensatrice de préavis (exception : la prise d'acte de la rupture).

Elle est actuellement privative des allocations Pôle-emploi pour la période de préavis prévue : l'article L5421-1 stipule bien "travailleurs involontairement privés d'emploi" (Cass. soc. 26 juin 2008, n° 07-15478).

 

 

Dispense à l'initiative de l'employeur

Elle est expressément prévue par le Code du travail : L1234-5.

Sauf faute grave, l'inexécution du préavis résultant de la volonté unilatérale de l'employeur donne droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 2 déc. 2009, n° 08-41448).

Ce principe reste valable même si le salarié malade ne peut exécuter son préavis. Dans ce cas, l’indemnité compensatrice de préavis doit être versée sans déduction des indemnités journalières de sécurité sociale (Cass. soc. 31 oct. 2012, n° 11-12810).

L'inexécution du préavis ne se présume pas, il doit être explicite. Il ne peut être refusé par le salarié (Cass. soc. 27 fév. 1996, n° 92-42460).

 

 

Autres absences durant le préavis

Le préavis (période de travail) ne peut se confondre avec celle des congés. L'employeur ne peut les imposer (Cass. soc. 22 oct. 2008, n° 07-43227) sauf cas de fermeture de l'entreprise.

La période de congés commencée avant le préavis, incluse dans une période de préavis reportera ou prolongera celui-ci.

 

Ni le congé individuel de formation (Cass. soc. 16 juin 2004, n° 02-40620), ni la grève (Cass. soc. 3 oct. 1968, n° 67-40226), ni le chômage technique (Cass. soc. 12 juin 1986, n° 84-40545) n'ont pour effet de prolonger la période de préavis.

 

 

Indemnité compensatrice de préavis

Elle est prévue par le Code du travail (L1234-5) et il n'est pas permis d'y renoncer par avance (L1231-4).

 

Comme pour les salaires, le délai de prescription pour la réclamer est de :

Ces délais se calculent à partir des faits ; ils s'étendent jusqu'au jour de la saisine du conseil des prud'hommes.

 

Retrouver un nouvel emploi ne prive pas le salarié de l'indemnité de préavis (Cass. soc. 17 mars 2010, n° 08-44131), même dans une entreprise concurrente (Cass. soc. 10 nov. 1998, n° 96-41308). Attention, cette indemnité ne libère pas d'une clause de non-concurrence (Cass. soc. 27 sept. 1989, n° 86-45701).

 

L’indemnité de préavis n’est pas exclusive des indemnités journalières versées par la sécurité sociale en cas de maladie (l'inexécution du préavis est le prolongement d'une décision de l'employeur et non de l'incapacité de travail). En conséquence, l'employeur ne peut déduire les prestations maladie de l'indemnité (Cass. soc. 9 oct. 2001, n° 99-43518 ; Cass. soc. 4 avr. 2012, n° 11-11616).

 

Le doublement de la durée de préavis pour travailleur handicapé (L5213-9) doit être pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 4 juin 2009, n° 08-40666), sauf en cas d'inaptitude professionnelle (Cass. soc. 10 mars 2009, n° 08-42249).

 

Le montant de l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages (indemnité de congés payés comprise), qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période (L1234-5). Elle comprend donc aussi les avantages en nature, commissions, gratifications, primes diverses, heures supplémentaires, indemnités de RTT... que le salarié aurait touchés s'il avait continué à travailler.

De fait, l'indemnité de licenciement doit inclure l'ancienneté qui aurait été acquise en remplacement de l'indemnité de préavis.

Elle exclut seulement le remboursement de frais engagés habituellement par le salarié (déplacement, repas...).

L'indemnité compensatrice de préavis est soumise à impôts et cotisations sociales comme les salaires. Si l'indemnité compensatrice correspond à une période se répartissant sur plus d'une année civile, elle peut être déclarée en plusieurs fractions (article 163 quinquies du Code général des impôts).

 

 

Conséquences de l'inexécution du préavis

L'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin (L1234-4). Ce principe est préjudiciable au salarié qui ne peut s'inscrire à pôle emploi.

 

L'administration (Lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974) permet :

  1. soit l'employeur « délivre au salarié, sur demande de celui-ci, une attestation précisant que l'intéressé sera libéré de ses liens contractuels à une date déterminée (celle de la fin légale du préavis) et que, jusqu'à cette date, toute liberté lui est laissée pour occuper un autre emploi » ;
  2. soit, « lorsque le salarié a trouvé un nouvel emploi à occuper avant la date légale de libération de ses liens contractuels, l'employeur lui remet, à sa demande, le certificat de travail portant comme date de cessation du contrat celle à laquelle l'intéressé désire être libéré ».

 

Pôle emploi

Le salarié dispensé d'exécuter son préavis peut s'inscrire à pôle emploi. S'il continue à percevoir son salaire ou l'indemnité compensatrice correspondante, ou si la dispense de préavis s'est effectuée à sa demande (Cass. soc. 26 juin 2008, n° 07-15478), il ne sera pas indemnisé, mais pourra être accompagné dans la recherche d'un emploi.

 


 

Document complémentaire

 

Brochure Solidaires - Licenciement : Préavis, congés payés et indemnités en 10 questions

 


 

Références Code du travail :

(Articles L1234-1 à L1234-8)

 

Préavis et indemnité compensatrice de préavis.


Article L1234-1
Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

  1. S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;
  2. S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;
  3. S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

 


Article L1234-2
Toute clause d'un contrat de travail fixant un préavis d'une durée inférieure à celui résultant des dispositions de l'article L. 1234-1 ou une condition d'ancienneté de services supérieure à celle énoncée par ces mêmes dispositions est nulle.

 

 

Article L1234-3
La date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis.

 

 

Article L1234-4
L'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin.

 

 

Article L1234-5
Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.

 


Article L1234-6
En cas d'inexécution totale ou partielle du préavis résultant soit de la fermeture temporaire ou définitive de l'établissement, soit de la réduction de l'horaire de travail habituellement pratiqué dans l'établissement en deçà de la durée légale de travail, le salaire à prendre en considération est calculé sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail applicable à l'entreprise, lorsque le salarié travaillait à temps plein, ou de la durée du travail fixée dans son contrat de travail lorsqu'il travaillait à temps partiel.

 

 

Article L1234-7
La cessation de l'entreprise ne libère pas l'employeur de l'obligation de respecter le préavis.

 

 

Article L1234-8
Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination de la durée du préavis prévue aux 2° et 3° de l'article L. 1234-1.

Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

 

 

Cas de force majeure.

 

Article L1234-13
Lorsque la rupture du contrat de travail à durée indéterminée résulte d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui qui aurait résulté de l'application des articles L. 1234-5, relatif à l'indemnité compensatrice de préavis, et L. 1234-9, relatif à l'indemnité de licenciement.

Cette indemnité est à la charge de l'employeur.

 

 

Rupture du contrat à durée déterminée . Dispositions générales.

 

Article L1231-4

L'employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles prévues par le présent titre.



 


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