Le licenciement pour faute lourde, par François Meisart, Avocat.

1/ Les cas de faute lourde : définition et conséquences

1.1/ Définition.

La faute lourde est définie par la jurisprudence comme une faute :

Les exemples de faute lourde les plus fréquents concernent des cas de malversation, de divulgation de secrets de l'entreprise, ou d'actes de concurrence tels que la constitution, avant l'expiration du contrat de travail, d'une entreprise concurrente.

L'intention de nuire à l'employeur est un élément constitutif de la faute lourde, qui doit être établie, indépendamment de la gravité des faits ; par exemple, il a pu être jugé qu'il n'y avait pas faute intentionnelle en cas de :

A noter : l'incarcération du salarié, pour des motifs extérieurs à l'entreprise, l'empêchant durablement de fournir le travail convenu, constitue de ce fait une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais non un cas de force majeure, de faute grave, ou, à plus forte raison, lourde ( Cass. soc., 3 avr. 2001).

1.2/ Conséquences de la faute lourde.

> Les indemnités de rupture ne sont pas dues.

La faute lourde est privative :

Le principe ne s'applique qu'à l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à une période de référence antérieure à celle au cours de laquelle la faute a été commise, mais le salarié conserve son droit à l'indemnité compensatrice des congés payés antérieurs, qu'il n'a pas pu prendre du fait de l'employeur.

En outre, dans les professions dans lesquelles l'indemnité de congés payés est versée par une caisse de congés payés (bâtiment, travaux publics, intermittents du spectacle...) l'indemnité de congés payés, créance personnelle du salarié sur la caisse, lui est due même en cas de faute lourde (C. trav., art. L. 223-14, 3ème alinéa).

A noter : La faute lourde du salarié ne fait pas perdre au salarié ses droits du salarié à l'intéressement (Cass. soc., 12 oct. 1995, Bull. civ. V, no 272).

> L'indemnisation du préjudice subi par l'employeur.

En règle générale, le salarié, même gravement fautif, n'est jamais tenu au risque de l'entreprise.

Par exception, en cas de faute lourde, supposant l'intention de nuire, l'employeur peut engager la responsabilité contractuelle du salarié en réparation du dommage causé à l'entreprise.

L'action en responsabilité s'exerce devant la juridiction prud'homale, s'agissant d'un différend né à l'occasion d'un contrat de travail (C. trav. art. L. 511-1).

L'employeur doit naturellement établir, non seulement le principe, mais encore l'étendue de son préjudice.

A noter : la jurisprudence récente semble distinguer l'indemnisation du préjudice de l'employeur, né de la faute lourde du salarié, de la répétition de l'indu : ainsi, en cas de détournement par le salarié de sommes encaissées pour le compte de l'employeur, celui-ci peut en exiger la restitution, même s'il n'a pas prononcé le licenciement pour faute lourde (Cass. soc., 19 nov. 2002).

> Le licenciement est possible, même pendant une grève.

Seule la faute lourde permet de licenciement d'un salarié gréviste, faute de quoi le licenciement est nul de plein droit (C. trav., art. L. 521-1).

En revanche, il est nécessaire que les faits soient établis, caractérisés et personnellement imputables au(x) salarié(s), auxquels(s) ils sont reproché(s), la charge de la preuve incombant intégralement à l'employeur (v. ci-dessous).

2/ L'application intégrale des règles du droit disciplinaire

Aussi caractérisée qu'elle soit, la faute lourde constitue par définition une faute disciplinaire, soumise en tant que telle aux prescriptions légales et conventionnelles correspondantes

2.1/ La procédure préalable.

Ainsi, l'existence d'une faute lourde ne dispense pas l'employeur d'accomplir les formalités requises, c'est-à-dire :

2.2/ L'interdiction des " doubles sanctions ".

Une même faute ne peut être sanctionnée qu'une seule et unique fois. Ainsi, l'employeur ne peut pas prononcer un licenciement pour une faute, même lourde, si les faits ont déjà été sanctionnés par une mise à pied disciplinaire, un blâme ou un simple avertissement.

En revanche, l'employeur peut évoquer des sanctions antérieures, dès lors qu'elles ne datent pas de plus de trois ans, à l'appui d'un licenciement (C. trav., art. L. 122-44).

2.3/ L'amnistie.

L'hypothèse est indiquée pour mémoire, compte tenu de la date de la dernière loi d'amnistie (loi du 6 août 2002, applicable aux faits commis avant le 17 mai 2002, n'ayant pas donné lieu à condamnation pénale, elle-même non amnistiée).

Il doit néanmoins être rappelé, en tant que de besoin, que les faits commis avant cette date ne peuvent plus être invoqués à l'appui d'une sanction ultérieure.

2.4/ le délai de prescription.

La procédure de licenciement doit impérativement être engagée dans un délai de deux mois courant à partir du jour où l'employeur a eu connaissance des faits reprochés, faute de quoi ceux-ci ne peuvent plus faire l'objet d'une quelconque sanction.

Il n'en va autrement que si l'employeur a engagé, pour les mêmes faits, des poursuites pénales contre le salarié fautif, et ce jusqu'à la décision du juge pénal (C. trav. art. L. 122-44).

Selon la jurisprudence, l'engagement de la procédure est constitué par :

> Le caractère impératif du délai de prescription.

La jurisprudence fait une stricte application des dispositions relatives au délai de prescription des faits fautifs.

Ainsi :

Il semble toutefois admis que l'employeur, après avoir engagé la procédure, puisse décider de reporter l'entretien préalable, du fait de la maladie du salarié, mais à la stricte condition que la procédure soit reprise dans un nouveau délai de deux mois, à compter de la date initiale de l'entretien préalable (Cass. soc., 9 oct. 2001, Bull. civ. V, no 304).

> Faute grave et faute lourde : exigence d'une sanction immédiate.

En matière de faute grave, la jurisprudence considère que l'employeur ne doit engager la procédure de licenciement, et, le cas échéant, prononcer une mise à pied à titre conservatoire, dès qu'il a eu connaissance des faits, a pu vérifier leur matérialité et en apprécier la gravité.

Ainsi, la faute grave n'est pas retenue, si l'employeur a tardé à réagir, quand bien même le délai de prescription de deux mois aurait été respecté (Cass. soc., 16 juin 1998, Bull. civ. V, no 326) ;

Cette solution jurisprudentielle s'applique à notre avis à la faute lourde " d'une exceptionnelle gravité ".

3/ La preuve.

3.1/ La preuve de la faute lourde incombe à l'employeur.

Ainsi, l'employeur qui invoque la faute lourde du salarié doit apporter la preuve :

Ainsi, la charge de la preuve de la faute lourde incombe intégralement à l'employeur.

3.2/ La licéité des moyens de preuve.

La jurisprudence s'est fréquemment prononcée sur le caractère, licite ou non, des preuves découlant de certains moyens de contrôle ou de surveillance mis en place dans les entreprises.

> Principes de proportionnalité et de transparence.

En la matière, le Code du travail pose un double principe :

Les moyens de preuve non conformes à ces principes ne peuvent être retenues par la juridiction prud'homale.

> Les applications jurisprudentielles.

Aucun élément obtenu par l'employeur au moyen d'un procédé de surveillance des salariés, dont ceux-ci n'avaient pas connaissance, ne peut être admis comme preuve des faits reprochés, quelles que soient la matérialité et la gravité de ceux-ci, comme, par exemple :

En revanche, constituent des modes de preuve licites les éléments obtenus par des procédés dont les salariés ont été informés, qui ont fait, si besoin, l'objet d'une déclaration régulière auprès de la CNIL, ou qui n'ont par pour objet de contrôler leur activité.

Ainsi, constituent un moyen de preuve licite :

En conclusion, il doit être indiqué que la CNIL a présenté deux rapports successifs, en date respective des 28 mars 2001 et 5 février 2002, sur la " cybersurveillance sur lieux de travail ".

L'analyse de ces deux rapports, très détaillés, excède largement le cadre de cet article.

Toutefois, compte tenu de la généralisation des " NTIC " dans les entreprises, ainsi que de la solution adoptée de l'arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 6 avril 2004, signalé ci-dessus, il convient d'insister sur le fait que :

L'employeur, auquel il incombe intégralement de rapporter la preuve de la faute lourde (comme de la faute grave) du salarié, doit en effet veiller à la recevabilité des moyens qu'il invoque.

François MEISART
Avocat au Barreau de PARIS

Activités : Droit social, Droit de la fonction publique, Droit de la construction, Droit des affaires

Tél. : 01.44. 01. 30. 30. - Fax : 01. 44. 01. 30. 31.